吳思先生提的“潛規則”一詞，現在頗是流行。這實際上就從一個側面，反映出了如今潛規則滲透到我們當前所處社會的程度。陳瑞華教授曾專門對刑事司法中的若干潛規則進行過剖析，并指出：只要這些潛規則繼續存在于中國的刑事司法實踐之中，那么，任憑中國未來發生怎樣的司法改革，也任憑立法者對刑事訴訟法作出怎樣的修改，這種刑事司法制度都不會從根本上發生任何改變。此話道出了潛規則的巨大危害。
潛規則的盛行，勢必消解“明規則”的作用，拉大書本上的法律與現實中的法律的距離，從而降低法律在人們心目中的地位，由此造成個人的“人格分裂”和社會的“法格分裂”：前者體現在“嘴上說的是一回事，實際做的是另一回事”；后者體現在“法律上規定的是一回事，實際中起作用的是另一回事”。久而久之，社會弄虛作假成風，各種歪門邪道將看似嚴謹的“明規則”體系架空，其對社會治理和國家政權的威脅不可不給予高度重視。
那么，如何才能最大限度減少和控制潛規則呢？我想，主要應該做到以下四點：
其一，要整整扣住“利益”這一主題詞。邊沁曾將“功利原理”視為惟一安全的道德基礎和立法準則，馬克思也曾指出：人們奮斗所爭取的一切都同他們的利益有關。應當看到，“潛規則”是一種利益誘致型規則，行為人為何會拋開國家的正式規則而去屈從甚至熱衷于潛規則？其原因不外乎潛規則能給他帶來更大的利益。
其二，在制訂法律時，要將理想主義與現實主義結合起來，充分考慮其現實可行性。如果只考慮法律條文和結構的完美，只考慮法治先進國家的做法，而無視中國的具體國情，則不僅法律難以落實，而且也容易為潛規則的誕生提供空間。比如現行刑事訴訟法規定二審案件原則上應當都開庭審理，但實際中卻變成二審案件原則上都不開庭，這是否說明法律規定本身過于理想化了呢？據我所知，即使在美國二審也是可以書面審的，且只負責審理法律適用(認定事實由一審陪審團決定)。因此，與其這樣讓法律規定與現實生生脫節，還不如作些折中處理，如在提高一審開庭質量的基礎上，對二審開庭案件的范圍作出限定，以確保死刑等重要案件能真正開庭。
其三，對一些法律規定比較模糊或者政策界限不清的，要盡可能地予以明確。潛規則有兩類：有的是明顯違法，如現實中的“買官賣官”現象；有的是在法律上到底是合法還是違法，沒有規定，語焉不詳。這樣的例子很多。由于我國法制建設尚處在初期階段，不少制度尚處在形成過程中，因而我主張法律政策應盡可能地明確具體(但又不繁瑣)，防止產生歧義和留下死角。
其四，應及時發現法律政策在執行過程中的走樣，預防潛規則的潛滋暗長。如果一項法律或政策的實行離設定的目標有明顯的差距，違反它的人不是個別甚至不是少數，那就不應簡單地停留于對違法行為的打擊，而應分析其改進的余地，因為得不到多數群眾遵守的法律絕不是好法律。還有，如果發現有某種潛規則開始抬頭，則應盡快分析其成因，要是覺得有其合理之處或很難避免，就干脆把它上升成“明規則”；要是覺得其危害大，不可讓其進一步發展，就一方面明令禁止，違者處罰；另一方面則采取別的積極措施來干預，以防止潛規則給社會帶來負面作用。
作者：劉仁文 系中國社科院法學所研究員、德國馬普所訪問學者
